有些所谓的新型权利实际上是某项权利的权能。
[23]但是,即便撇开社群主义的法权观念,大陆法系民法上的诚实信用原则,以及英美法所强调的诚信,也完全可以导引出对绝对权利观念的修正,进而发展出权利相对主义观念。[42]前引[33],张卫平文,第155页。
[53]反复申请人提出的申请并不一定是纠缠式申请,但应重点审查其申请行为。(2)行使权利没有任何正当的利益并且损害他人利益。比如,在爱尔兰,信息自由法实施三年后,申请信息公开的收费标准提高之后,信息公开申请的数量下降了一半。因此,成本收益分析必然夹杂大量的估算,而由于信息和资源的不对称,估算很可能强化行政机构的不对称优势,进而可能会压制正当合理的申请。尽管公法的法律关系主要是个体—政府之间的关系,而且在这一语境中法治主义强调的重点是以法律控制权力,但不可否认的是,如果人都是天使,也就不需要政府,麦迪逊的这句名言其实也表明,政府的根本问题,其实是人的问题,这里的人是指普遍的人性。
比如,知情权不仅是一种知道的权利,同时也是一种监督的权利。因此,在传统的公法领域,包括宪法、行政法、诉讼法等,以及新兴的行政规制、互联网规制、社会法等领域,都涉及到禁止权利滥用的问题。当出现重要立法事项且因部门利益而产生争议时,立法决策机关或争议双方可委托第三方评估机构对之进行评估。
这是评估结论公正、客观的基本保证。立法中和立法后评估,都是在立法完成后所做的评估。具体而言,何为重要立法事项?可以界定为:在一定范围内产生较大社会影响的、对公民权利义务造成较大影响的立法事项。无论是以地方性法规形式还是以地方政府规章形式出台的地方立法,都是遵循着部门起草的模式,因此,部门利益的争议,不仅存在于中央立法,包括法律的制定甚至是行政法规的制定,还存在于地方立法之中。
这里有一个问题值得讨论,即单独由起草部门委托第三方评估是否可行的问题。邓盈(1990?),女,湖北荆州人,河海大学法学院硕士研究生,主要研究方向:立法学,行政法学 [1]第三方评估主要运用于政府的绩效考核中,特别是近年来在政府绩效考核中作为重要的考核方式。
而评估方法的不恰当和运用不充分,则会事倍功半,阻滞评估进程,影响评估结论的客观性和准确性{14}。有时,甚至不惜将重要的、核心的但有争议的条款删除。需要注意的是,委托第三方评估时,最好同时委托两家以上的第三方机构进行评估,而不是只委托一家。三是要将委托评估的事项向决策机关报备,并最好获得其认可。
(三)关于评估报告性质的问题 评估报告对立法到底是一种参考的性质还是作为决策或立法的依据?这是一个非常重要的问题。例如,对于法律的制定,立法主体是全国人大常委会,对于地方性法规而言,立法主体是地方人大及其常委会。按照评估的时间,立法评估实际上包括立法前、立法中和立法后评估。由于立法前评估解决的仅仅是立法争议问题,没有立法后评估所涉及的内容广泛,再加上立法前评估的紧迫性,因此,评估期限一般以不超过3个月为宜[9]。
第三方评估的主体应当由具有专业性、中立性、公信力的机构担任,可以建立第三方评估机构信息库。但也有委托给两家机构进行各自评估的案例[7]。
但无论如何,只要出现上述两者中的任何一个委托时,第三方评估程序便得以启动。其他立法如行政法规的国务院、地方规章的地方人民政府等都是相应的立法主体,它们自然有权委托第三方进行评估。
即评估机构应有稳定的资金保障,以此确保不为利益所驱动。然而,这些部门在起草立法过程中,往往不自觉地将部门利益融入其中,通过设置管制、处罚以及许可与审批事项,将自身地位、权力及利益最大化,将自身义务与责任最小化{7},通过‘职权法定、‘行为法定和‘程序法定等,使得部门利益法制化{8}。也就是说,对第三方评估的条件,宁可从广义上而不是从狭义上来理解,以此来促进立法争议的解决,并促进立法进程的加快。决策部门既可以是立法的主体,也可以是政府的法制部门。例如,在环境立法方面,关系到相关企业的生存、普通百姓的生命健康、生态保护问题等都属于重要立法事项,对此类立法,不能有部门利益夹杂在其中,必须谨慎、客观、公正地进行立法。应当如何理解这句话,如何建立第三方评估机制,如何确保第三方评估效果等,都是值得探讨的问题。
对于哪些机构可以作为第三方主体以及第三方主体如何产生等,是本文需要探讨的问题。因为法学会的法学专家比较集中,有理论方面的优势。
必要时,第三方可以邀请争议的各方面对面地陈述各自的观点,以便第三方全面归纳争议的关键点,也使得利益各方的观点得以充分反映。然而,实践中效果并不好,因为面对专业问题,上级机关不仅难以做出判断,而且上级机关出面解决也给争议的相关机关有压制的感觉,即使同意了,也并非心服口服,这实际上给今后的执法埋下了诸多隐患。
之所以让部门起草,因为许多领域的立法专业性较强,其他主体难以承担起草重任。立法就是利益协调的过程,不仅包括公众利益与国家利益的协调,还包括部门之间利益的协调。
特别是目前正在兴起的各类智库,在条件具备的情况下更能充当第三方评估的角色[5]。二是所选择的第三方机构必须经过争议各方的同意。只不过所需要的人员因评估领域的不同而有所区别。一旦出现此类立法问题时,即可马上委托,从而使第三方评估常态化。
在此基础上,与争议各方以及决策机关进行协商,探讨出解决问题的有效路径,寻求达成相对共识,最后形成评估报告,作为立法的选择之用。评估报告应转化为立法决策机关的决定,作为立法决策的重要依据。
没有公正客观的评估报告,就失去了第三方评估制度建立的意义和价值。目前,有些地方允许起草的部门也可以委托。
这样的立法虽然得以通过,但这类条款往往不具有可操作性,成为僵尸条款。当然,不一定限于本地或该决策机关所确定的第三方机构,对于地方立法而言,还可以委托外省的第三方机构进行评估,也可以委托全国性的第三方机构进行评估。
这种理解是不符合《决定》精神的。在第三方评估的过程中,任何国家机关都不得给评估机构施加压力,必须让评估机构独立地、客观地作出评估报告。目前,对立法评估问题的研究,多见于立法后评估[1?4],而对重要立法事项第三方评估的研究成果则很少,对评估机制构建的研究成果则更少,而且都是介绍性短文,研究缺乏系统性,研究的广度和深度也远远不够,迫切需要从理论上进一步加强。因此,本文认为,第三方评估主要针对部门争议问题,而非地方保护主义问题。
{5}在我国,一些重要的立法往往是由部门来负责起草的,即使是法律,也往往由国务院的部委作为起草主体[3]。[2]需要说明的是,这里的立法评估主要是立法前的评估。
可见,当属于重要的立法事项,且相关部门存在争议,而决策机关委托或争议双方委托时,第三方机构就可以介入,从而启动立法的第三方评估程序。二是对部门间争议较大的重要立法事项,由决策机关引入第三方评估,充分听取各方意见,协调解决争议,有利于立法选择,可以有效防止立法久拖不决现象的产生。
让潜在的评估机构来监督评估机构,既满足了评估监督的专业性要求,又内化了监督的成本。【摘要】 为解决由于部门利益之争而导致的立法久拖不决现象,有必要对重要立法事项引入第三方评估制度。
还没有评论,来说两句吧...